各原告方对此持不同观点。美国认为，上诉机构关于“美国—汽油案”的审查仅仅是沿着中方认可的“平衡原则”的逻辑边界进行的，而不是依据在审查过程中必须提供的国内和国外利益相关方所获待遇的差异程度进行的。根据各原告方的观点，本案专家组必须对可耗竭自然资源保护政策对国内和国外利益相关方的影响进行整体评估以确保这种影响的“平衡”。各原告方不接受中方关于“《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款允许成员方实施有利于国内客户而以牺牲国外客户为代价的限制性措施（只要其对国内供应实施某种“聊胜于无”水平的限制）”的辩词。根据欧盟的观点，《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款要求被告方国内方面须感受到某种程度的限制效应以便对冲对国外客户的出口限制所产生的冲击。欧盟抗辩指出，由世贸组织法律体系衍生而来的“平衡原则”检验本质上是一种“公平性”或“公正性”检验。
对此，日本辩称，如果国内客户和国外客户根据被指控法规体系无法获得同等待遇，则任何差异或不平等依据该自然资源保护目标必须要有其存在的合理基础。
本案专家组注意到，根据中方的观点，这些引发争端的问题应作为专家组依据《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的相关规定对中方“出口配额”贸易限制性措施进行评估的一部分。而各原告方在《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的“平衡原则”概念上以及在应该依据《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分还是依据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的相关规定对中方提出的某些问题进行审查上均存在分歧。根据美国的观点，“平衡原则”并不是专门用于判定“成员方所给予其贸易伙伴的待遇是否考虑了这些贸易伙伴国内通行贸易规则的类似性或差异性”的规则，而是，通过“平衡原则”可以确定被指控贸易限制性措施保护可耗竭自然资源目的的真实性和可信度。欧盟提呈的辩词指出，“非歧视性原则”和相关法律规则为基于《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的“平衡原则”检验提供了指引。日本辩称，鉴于从可耗竭自然资源保护角度出发此类自然资源在何处被消费与本案争议的问题无关，《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分关于“给予国内实施不同规则的缔约方同等待遇的做法将导致歧视发生”的表述与《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款所规定的“平衡原则”的检验不相关。
本案专家组指出，根据上诉机构的观点，贸易限制性措施“必须与国内限制性措施一并使用”的要求是“平衡原则”的一项基本要求。
“平衡原则”的准确含义以及该原则所要求的对国内外客户的相应做法均成为本案各方争论的焦点问题。正如美方已明确指出的那样，鉴于上诉机构也仅是对上述概念的“逻辑边界”进行了描述，因此，从法律角度对其进行界定仍然非常困难。截至目前，我们尚无法从《1994年关税与贸易总协定》的以往谈判或国际法的其他领域找到可以对上述术语的解读提供说明和指导的任何资料。
对此，本案专家组还研读了上诉机构的法文裁决报告，“该条款规定，成员方以保护可耗竭自然资源的名义对其生产和消费出台的限制性措施必须履行‘公正性’的义务”。上诉机构在其西班牙文裁决报告中也使用了“公正”一词，即“该条款要求出于可耗竭自然资源保护目的而为此类自然资源的生产和消费制定限制性措施的成员方必须履行‘公正性’的义务”。就英文而言，诸如“公平的”、“公正的”或“均衡的”等词汇均可用于“平衡原则”的表述。一些国际投资法庭也认可通常在双边投资协议中使用“公平的”和“平等的”等术语的一般含义包括“平衡原则”的表述。
本案专家组还注意到，鉴于《牛津英文字典》将“公平”定义为“公道”、“公正”和“平衡”，因此，“公平”与“平衡”两者的意思非常相近。包括“海牙国际法庭”在内的国际法院和法庭也时常使用“公平原则（考虑到‘公平原则’需要一个‘公平结果’的情形）”。
本案专家组还注意到，上诉机构曾明确指出，鉴于《1994年关税与贸易总协定》第20条规定的目的是被用于世贸组织成员须履行的“国民待遇（即待遇均等）”义务的例外情况，因此，“平衡原则”并非要求对国内产品和进口产品给予同等待遇。的确，正如上诉机构所指出的那样，“假如已给予真正的而不是形式上的同等待遇，那么，在一开始就不会提出与《1994年关税与贸易总协定》第3条第4款相违背的指控。”
本案专家组已通过参考不同来源的国际法文献对其关于“平衡原则”的理解进行了阐述。明确涉及“平衡原则”的相关文献仅有国际投资法。然而，本案专家组的确发现其本身对“平衡原则”或“公正原则”的理解与其他国际法庭的解读本质上没有太大区别。在国际投资仲裁案件中，以适用“平衡原则”为例，其要求法庭有意愿对政府拥有解决其本国问题的方法和途径的选择权之事实表现出某种程度的尊重。然而，国际贸易法庭还对各国政府为解决其国内问题所采用的程序和方法对国外利益相关方是否公平或是否有向国内利益相关方提供优惠的倾向等问题进行了审查。另外，当东道国没有提供对这种存在差异待遇的合理解释时，国际贸易法庭则会作出该措施违反“平衡原则”的裁决。本案专家组并未依据上述国际贸易法庭的裁决对“平衡原则”的含义进行说明或澄清，因为国际贸易法庭的裁决并未给《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款已存在的法理增加任何新的解读。
本案专家组还对诸如“公正”或“公平”是否会给解读基于《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款之“平衡原则”的含义带来帮助的问题予以了考虑。首先，公正这一概念在《1994年关税与贸易总协定》第20条（j）款被明确提及但并未在《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款予以反映的事实使本案专家组得出该项概念与《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的解读没有直接的关联关系。另外，本案专家组认为，“公正”这一概念没有给理解《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的“平衡原则”的含义提供真正的或额外的提示或帮助。
本案专家组分析指出，“平衡原则”一词并未在《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款中出现，而是上诉机构在“美国—汽油案”的审理中首次涉及这一词语。
在对该案件的审理中，上诉机构指出：我们认为，将“如果这些贸易限制性措施与国内生产或消费的限制性措施一并使用”一句解读为“一项涉及被指控措施须不仅对进口汽油而且须对国内汽油实施限制的要求”是适当的。该句本身就是一项“在以保护名义对可耗竭自然资源的生产或消费行为实施限制时的‘平衡原则’要求”。当然，涉及对国内外产品“同等待遇”要求的文字依据并不存在。……另外，如果一项限制性措施对国内同类产品不施加任何限制而仅对进口产品进行限制，则该限制性措施即使是主要地或甚至是完全地出于可耗竭自然资源保护的目的也不能被接受。
本案专家组还注意到上诉机构在“美国—虾产品案”中对“平衡原则”的解读。在该案的审理过程中，上诉机构多次提及上段所引用的分句，并指出：此前，我们注意到美国1989年生效的“609条款”仅对进口虾的捕捞模式进行了规定。然而，在两年前的1987年，美国依据《濒危物种保护法案》出台了“要求所有美国拖网捕虾船在捕虾时使用经核准的“海龟排除装置”或禁止在拖网捕虾可能导致大量海龟意外死亡的特定区域进行拖网捕捞”的规定。上述规定于1990年全面生效，并在此后进行了修改。目前，上述规定要求美国捕虾拖船在“可能对海龟构成拦截的区域或时段”使用经核准的“海龟排除装置”（除某些有限的特殊情况外）。对违反《濒危物种保护法案》以及据此出台的其他法规的处罚措施包括民事和刑事制裁。目前，在执行该法案过程中，美国政府对违法行为实施罚款和民事惩处。美国政府有能力抓捕在美国水域进行捕捞作业的拖网捕虾船，并的确对严重违法行为实施了抓捕。我们认为，“609条款”是一项符合“平衡原则”的可耗竭自然资源保护措施。
在上述段落中，为就“平衡原则”作出裁决，上诉机构似乎将审查的重点放在美国适用于国内和进口虾产品监管规则关键要素的广泛结构对应关系上。上诉机构并未就国内限制性措施与进口限制性措施二者各自所产生的影响进行比较。换句话说，上诉机构并未将《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的规定理解为须进行“效果测试”。最重要的是，在确认真实和有效的国内限制性措施存在之后，上诉机构并未继续对“美国对待国内外利益相关方的差异”进行审查以便作出美国的做法本身是否存在违反“平衡原则”的裁决。正如本案专家组理解的那样，在“美国—虾产品案”（同样在“美国—汽油案”）中，基于美国进口限制性措施实际上与平行和对应的国内生产或消费的限制性措施“共同发挥作用”的事实，可以得出“平衡原则”似乎已经确立的结论。总之，本案专家组因此不认为“平衡原则”要求对成员方出台的限制性措施限制其国内生产或消费的实际影响或效应进行评估。
按本案专家组的观点，依据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款“平衡原则”的要求，上诉机构应确保与《1994年关税与贸易总协定》不符且自称是出于保护可耗竭自然资源目的的贸易限制性措施的确涉及此类自然资源的保护。在这方面，“平衡原则”概念在《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款以及对其的分析中被提及。上诉机构沿用了如果对可耗竭自然资源的国内生产或消费不加以“限制”则该贸易限制性措施不得被认为是“其主要或实质为实现保护可耗竭自然资源目标而设计”的做法。
根据本案专家组的观点，对是否符合《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的评估应锁定被指控贸易限制性措施的总体结构和设计理念以便确定其与可耗竭自然资源保护之间是否存在本质联系。例如，其是否对存在争议自然资源的保护构成支撑、促进或推进效应。因为，对本案专家组而言，解读《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的目的是对中国稀土、钨和钼产品的“出口配额”限制是否与可耗竭自然资源保护相关作出裁决。正如本案专家组上述讨论所述，《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款涉及协同发挥作用的多项要素，其主要目的是对援引“保护例外”的贸易限制性措施提出要求以使其真正与可耗竭自然资源的保护相关联。根据本案专家组的观点，上诉机构援引的《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款“平衡原则”要求为帮助对被指控贸易限制性措施是否对相关自然资源的保护构成支撑、促进或推进效应进行评估提供了分析工具。
正如本案专家组所认为的那样，位于成员方领土内部且自称出于保护可耗竭自然资源目的的被指控贸易限制性措施如果对国内导致此类自然资源耗竭或恶化的行为予以豁免或不予控制，则其不得被认为与此类自然资源的保护“相关联”。换句话说，如果某种可耗竭自然资源的国内限制性措施给予国内使用者豁免权，则很难得出“一项被认为符合《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的贸易限制性措施与此类自然资源保护之间存在适当的‘关联’”的结论。其理由是，不受规制的国内采掘和开发将破坏对此类自然资源的保护——特别是当被保护自然资源的大部分仅仅被用于国内消费时更是如此。就本案而言，本案专家组认为，中国国内客户占中方希望加以保护之稀土资源全球消费的相当大比重。因此，中方必须能够提供“其正在对构成全球稀土消费相当大比重且对此类自然资源的保护带来严重危害的国内消费进行规制”的证据。
根据本案专家组的观点，这与“中国—原材料案”专家组的做法相一致。该专家组表示：
事实上，这是《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款所规定保护目标的非常具实质性的内容：如果某一世贸组织成员没有采取管理可耗竭自然资源国内供应的措施，则该成员就没有资格依据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款寻求对其自称为其后代保护可耗竭自然资源的限制性措施提供法理依据。
对本案专家组而言，当被保护的可耗竭自然资源基本上或主要由国内使用者消费时（如本案的情形），以上表述尤其有效。本案专家组同意美国关于“平衡原则”要求“对被指控限制性措施是否真正出于对可耗竭自然资源保护之目的具有核实作用”的表述。因此，在某种意义上，国内限制性措施所体现的“平衡原则”是实施此项措施的成员证明其限制性措施真正出于可耗竭自然资源保护目的的一条途径。将《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款视为要求出台限制性措施的成员（除证明现存限制性措施与可耗竭自然资源保护存在“关联”外）实施真正的、或真实的且与被指控违反《1994年关税与贸易总协定》相关规则的资源保护措施“共同发挥作用”的国内限制性措施，这样世贸组织规则就可以确保基于《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款出台的可耗竭自然资源保护措施真正以保护此类自然资源为目的。
本案专家组还同意“中国—原材料案”专家组关于“资源禀赋国”有权通过“与可耗竭自然资源保护相关的限制性措施”（该措施与一般国际法和世贸组织规则相一致并可促进其国内经济的可持续发展）对其国内资源的供应和使用进行管理。只要符合“平衡原则”的限制性措施对可耗竭自然资源的国内生产或消费实施了限制——特别是当被保护的可耗竭自然资源主要位于和被消费于出台措施成员国国内时，尤其如此——《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款就不会强制“资源禀赋国”确保其他自然资源使用国的经济发展利得与“资源禀赋国”的资源开发利用存在“同一对应关系”。
因此，本案专家组将“平衡原则”检验理解为与《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的要求同义。关于可耗竭自然资源贸易限制性措施的实施是否符合“平衡原则”的疑问为判定该措施是否“与国内生产或消费的限制性措施共同发挥作用”提供了线索。为证明其贸易限制性措施符合“平衡原则”的要求，中方须证明其对国外客户实施的“出口配额”贸易限制性措施与一项或多项对其国内客户实施的限制性措施存在某种“平衡”关系。根据本案专家组的观点，出台自称与可耗竭自然资源保护相关的贸易限制性措施的世贸组织成员，必须能够证明其所施加于国内外利益相关方的法律框架须具有一个合法、公正的涉及资源保护的法理依据。
依据本案专家组的观点，“平衡原则”的本质要求需要对“监管平衡”或“结构平衡”的问题进行调查评估，即需要从结构、设计和制定的视角对该监管体系是否可使国内外客户均衡分担由“可耗竭自然资源保护措施”带来的相关负担的问题作出回答。本案专家组再次强调指出，这一“系统或管理分析”并不要求任何形式的“效果检验”——该检验要求本案专家组对上述措施是否依据“平衡原则”给予国内外客户同等待遇的问题作出评估。依据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的相关规定，本案专家组的任务仅限于就中方监管系统是否可使国内外客户均衡分担由“可耗竭自然资源保护措施”带来的相关负担的问题作出裁决。《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款并未要求本案专家组对市场“管理结构”的实际效果作出评估。此类实际效果的评估须依据《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的相关规定予以实施。
另外，本案专家组认为，是否满足“平衡原则”的评估需要对“使被指控出口限制性措施得以发挥作用的相关条件”连同“共同发挥作用的国内限制性措施”一并进行分析。上述两术语对检验被指控“可耗竭自然资源”保护目标的真实性具有某种“替代”属性：通过对国内限制性措施设定相关要求，《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款可以将与《1994年关税与贸易总协定》相关规则不符的且不以保护自然资源为真实目的的贸易限制性措施排除于其适用范围之外。正是出于上述原因，本案专家组认为，为表明依据“平衡原则”实施其国内限制性措施，中方也需要证明其“可耗竭自然资源”的出口限制性措施与相应的国内限制性措施共同发挥作用。
依据本案专家组的观点，“平衡原则”要求也与中方对其国内自然资源的永久主权原则相一致。我们同意“中国—原材料案”专家组的裁决：只要符合“平衡原则”的限制性措施对国内供应实施限制，《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款并不强制“资源禀赋国”必须保证其他此类资源使用国的经济发展的利得完全等同于此类资源提供国使用该资源取得的收益。
本案专家组注意到，在最近被称为技术性贸易壁垒案“三部曲”（美国—丁香味香烟案；美国—金枪鱼II案和美国—原产地标签案）的裁决中，上诉机构基于《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款对“平衡原则”作出了解释。特别是，上诉机构坚持“专家组必须对存在争议的技术性规则的特定具体情况（包括总体设计、体系构建、框架结构和应用实施等要素）进行‘全面细致’分析以便作出被指控限制性规则的设计和应用是否构成‘恣意的或不合理的’歧视性手段之裁决”的观点。上诉机构的这一措辞似乎让我们看到进行“效果检验”的某种前景，即要求专家组除了对被诉措施的总体设计和体系构建进行审查外，还须对其实际运行状况和应用情况进行严密审查。基于《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款对“平衡原则”进行的审查似乎可以包含基于《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分所进行的类似评估。鉴于《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款不像《1994年关税与贸易总协定》第20条那样包含一个一般性例外条款，因此，基于《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款所实施的类似审查是有道理的。另外，上诉机构依据《技术性贸易壁垒协议》序言部分第6节对《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款进行了解读，即明确提出“‘技术性规则’不得在市场条件相同的两个国家之间形成‘恣意的或不正当的’歧视或对国际贸易实施变相限制”的要求。我们认为，《技术性贸易壁垒协议》序言部分第6节构成了条约引用方必须予以考虑的重要“法律语境”因素。
然而，将依据《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款形成的适用“平衡原则”检验转移至《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的做法事实上将要求本案专家组首先处置《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分所规定的相关要求属于《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款一部分的问题。我们认为，这样做会导致出现一个法律上的错误，即它将导致《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的相关规定在《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款“例外情况”的背景下失效。这种做法与“条约的有效解读规则”相违背。鉴于对《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款解读的措辞似乎直接来自《技术性贸易壁垒协议》序言部分第6节，而后者的措辞似乎又直接来自《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分，因此，我们完全不清楚《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款关于“平衡原则”检验的表述如何能够与《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的规定相区别。据此，对我们而言，上诉机构依据《技术性贸易壁垒协议》第2条第1款对“平衡原则”含义的解读不能仅仅根据在“美国—汽油案”中上诉机构在引用《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款时使用了相同文字而被机械地套用到该条款中。
总之，本案专家组裁定，当实施贸易限制性措施的成员方可以证明除与《1994年关税与贸易总协定》相违背的措施外，其还同时针对受上述贸易限制性措施规制之“可耗竭自然资源”的国内生产和消费实施了真正意义上的保护性限制时，即达到“平衡原则”的标准。依据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的相关规定，这些国内措施必须“平衡地或均衡地”将由“可耗竭自然资源”保护带来的“成本负担”在国内外客户之间进行分摊。然而，根据《1994年关税与贸易总协定》第20条（g）款的“平衡原则”，本案专家组并未被要求对被指控贸易限制性措施的实际效果进行评估，而基于该条款的“均衡”或“平衡原则”仅要求在结构或监管层面进行评估。“可耗竭自然资源”在国内和国外限制性措施的“均衡”或“平衡原则”特性应该从被指控措施的设计、结构和体系方面加以体现。因此，本案专家组认为，关于与中方被指控“出口配额”效果相关的争议和涉及为何该被指控“出口配额”未使用完以及一项未使用完的“出口配额”会对国外客户产生何种影响的问题均与该被指控“出口配额”的应用及其效果相关，并依据《1994年关税与贸易总协定》第20条起首部分的相关规定对其进行了适当的评估。
转自 产业前沿
